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主题特点:
在其开篇它就引入了一个真实的事件,即1995年8月26日在纽约长岛的西汉普顿所发生的、在过去的半个世纪中纽约所经历的最严重的火灾。
为了避免这些情况的发生,需要在立法和法律规制的时候有对法律中的知识要素、法律的引导功能有足够的反思,同时通过法律赋权使被建构出的不被信任的人能够有效回归社会。{13}91-625虽然英美普通法在立法和裁判上都与大陆法系国家有很大的不同,但是它对知识的重视则是对大陆法系的国家有很大启示意义的。
{1}3正是因为结构维度和文化维度的同时存在,人类的行动才表现出各具特色的多元性。{3}从这个案例中可以很明显地看出神秘性对规则形成的影响。这从上文所提到的琵琶鬼个案和艾滋病防治立法个案中均可以看出:人们信服于法律对人群结构的剪裁,因为人们忠实于法律的权威,而并不刻意去了解法律权威的来源和其合目的性,甚至会认为法律的规制本身就应该是合目的性的。法律引导功能的发生建基于它努力去建构人与人之间的信任,建基于它在人与人之间建立一个沟通的环境,以沟通理性来维系人与人之间良好的互动进而实现社会的和谐。因为如单个个体见了对方会因看不顺眼而大打出手的情况(一种假设)是不能称之为不被信任,那顶多可称为冲动或激动。
这可以在一定程度上减少自力救济、暴力的频繁发生。而在社会生活的其他领域,由国家法律、行业规范、地域性习惯法甚至全球法律所构成的规则体系无不在型塑着人们的生活。[9]See J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1: Reason and the Rationalization of Society, trans. Thomas McCarthy, Beacon Press, 1984, p.259.[10]J. Habermas, Law and Morality, trans.Kenneth Baynes, in S.M. McMurrin (ed.) The Tanner Lectures on Human Values, Volume 8, University of Utah Press, 1988, pp.224-227.[11]See J. Habermas, The Theory of Communicative Action, vol.2: System and Lifeworld, trans. T. McCarthy, Beacon Press, 1987, pp.168-175.[12]参见[匈]博兰尼:《巨变:当代政治、经济的起源》,黄树民等译,台湾远流出版事业股份有限公司1989年版,第129-155页。
[26]事实上,正是遵循上述逻辑,以实现社会正义为旨趣的实质法治,在二战后伴随着福利国家在全球的兴起而充分发展起来。无论是社会主义还是法治,都不仅仅是一套无涉历史和实践的理念,而在根本上是一个社会—历史概念。(4)人们是作为公民而不是臣民,来服从依法设立的权威,他们服从的是‘法律,而不是执法的官员。而执法的任务则是把这些规则运用于具体案件,政府行政也同样受法律规则的限制,并应遵照通常已公式化的原则行事,这些原则是获得赞同的,至少是被接受的。
在市场经济条件下,人以劳动的形态,自然以土地的形态而被销售,而对抗这种组织方式的手段就是在生产、劳动与土地等要素上抑制市场的活动。[14]由于经济系统(资本主义)遵循着有利/不利的二元代码逻辑,它势必把结果上的利益(利润)最大化作为资源配置的基准。
[19]社会主义运动正是这样一种反向的社会保护运动。[5]经由上述合理化进程,本迪克斯所谓的法律理性开始出现。这既反映了马克思主义基于法的经济决定论和法的统治阶级意志论而批判资产阶级法权、力主无产阶级专政的基本逻辑[18],亦体现了20世纪以来实质法治兴起的社会理论逻辑。在这样的背景下,人们(尤其是社会主义者)开始对辩护着生产资料私有制的形式法治(形式上的平等)进行反思与批判。
[20]参见[澳]文森特:《现代政治意识形态》,袁久红等译,江苏人民出版社2005年版,第140-141页。[29][美]贝尔:《资本主义文化矛盾》,赵一凡等译,三联书店1989年版,第20-21页。从历史上看,在部落社会,没有现代意义上的经济系统和行政系统的存在空间,系统与生活世界在很大程度上在结构上耦合在一起。正如丹尼尔·贝尔所言,我所谓的社会主义不是中央集权生产或生产资料集体所有制。
只是到了1830年代,它才开始具有如我们现在这般的含义。它实是现代人试图在上帝已死的世俗化情境下通过政教分离的政制架构和形式合理的社会组织原则而谋求人间秩序的一种理想。
这样,匿名化的社会日益取代亲缘性的家庭成为个体面对国家的中介——这即是阿伦特所讲的家庭的萎缩与社会的兴起的主要含义。[17]参见高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版,第750-756页。
作为一种纠偏市场脱嵌于社会的社会保护运动,社会主义力图将社会中的劳力、土地和货币置于非市场(如再分配)的社会关系中,最终把市场再嵌于社会之中。(3)法律的职业化既使法律的系统阐述依赖于法律专家的科学合理性,亦使得形式法治具有独特的知识论基础和专业化保障。四、结语:转型中国的社会主义法治前文分析表明,如果说形式法治是与经历世界除魅后形成的价值多元局面相适应的制度安排,那么实质法治则回应了现代复杂社会功能分化、风险弥散的时代要求。人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。[16]参见《马克思恩格斯全集》第2卷,人民出版社1965年版,第648页。随着家庭基础的丧失,以及家庭财产被不属于家庭的个人收入所取代,家庭除了丧失了(其在很大程度上已经丢掉的)在生产过程中的功能以外,亦失去了服务于生产的功能。
在资本主义产生以前的历史长河中,人类的资源配置方式主要是互惠和再分配,市场作为一种补充性配置手段而被嵌入(embedded)社会之中。[10]换言之,由于法律的确定性确保了行动者的可预期性,法律的公开性和普遍性确保了行动者基于形式合理性而践行其私人自主和个体自由,而法律的职业化又为法律的上述形式化运行提供了制度屏障。
它是一种对晚近历史之激烈的转变,在经济的范围内,它打破了以私人金钱利得为生产活动之一般诱因的想法,并且不承认私人有处置主要生产工具之权利。从社会学的视角看,差序格局的社会功能之一乃是通过关系共同体内的互惠以纠偏市场脱嵌于社会的局面。
但随着劳动力、土地和货币的虚拟商品化,以及由此产生的自律性市场的出现,市场逐渐脱嵌(disembedded)于社会,成为主导的资源配置方式。譬如,我们可以从制度经济学角度将两者的关系铺陈如下:现代社会是以自由市场经济为运行机理、以社会化大生产和全社会的经济交换为主要经济模态的社会。
[24]参见[美]桑斯坦:《权利革命之后:重塑规制国》,钟瑞华译,中国人民大学出版社2008年版,第26-34页。[18]参见孙国东:《法律哲学的社会—政治基础:论马克思法律理论建构的社会—政治法律哲学进路》,载《北方法学》2008年第5期。David.M.Trubek, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, in Peter Hammilton (ed.) Max Weber: Critical Assessments 1.Vol.III, Routledge, 1991, p.132.[6][美]本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海世纪出版集团2007年版,第345-346页。从社会理论视角来看,资本主义的产生对现代社会的功能分化具有特殊意义,因为它意味着一个行政系统、特别是经济系统日益自主运行的复杂社会开始出现。
由此可见,无论是横向的社会关系,还是纵向的社会结构,互惠都是其主要的再生产机制。所谓文化合理化主要是指因世界观的合理化导致的文化价值领域的分化,这表现为:随着世界的除魅(宗教—形而上学世界观的瓦解),现代科学—认知领域、道德—实践领域和审美—艺术领域(即文化的认知领域、规范领域和表现领域)等开始分化为遵循着自主逻辑的行动领域。
因此,私法下的互动可以被消极地调节,即通过对那些原则上被承认之资格(entitlement)的限制予以调节(而不是被积极地调节,即经由具体义务和实质律令而调节)。合理与不合理的不同在于法律是否具有普遍性。
[25]根据哈贝马斯的分析,社会正义向度的实质法治的历史性出场,源于人们对法律秩序的这样一种背景性理解:……由诸多功能分化的行动领域组成的日益复杂的社会,将个体化的行动者推入‘受托人(client)的边缘地位,使其受到独立运行之系统的偶然性的摆布。按照博兰尼的分析,随着资本主义自律性市场的形成,市场脱嵌于社会的运动与社会自身的反向保护运动构成了一种双向运动。
它在制裁性的限度内确保着个体的私性倾向(private inclinations)。形式法治与实质法治的基本区别在于:形式理论聚焦于合法律性(legality)的恰当渊源和形式,而实质理论则进一步包含关于法律内容方面的要求(通常要求法律必须符合正义或道德原则)。现代法律界定了个体合法地运用自由选择的领域。但法律主体在私人行动领域中的选择自由与法律后果相联系。
韦伯将这种转型称为近代法的 反形式倾向[2]。[28]参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1982年版,第46、50页。
现代法的形式属性是其作为经济系统和行政系统组织手段的内在要求。因此,能否实现规则之治,在很大程度上端赖于能否确保公民的人格独立,乃至人格平等。
哈氏将基于形式合理性(目的合理性)的资本主义经济和官僚制视为两个子系统,即经济系统和行政系统。这意味着应有一套劳动者优先的雇佣制度,有对付市场危机的一定安全保障,以及足够的医疗条件和防范疾病的措施。
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